本文摘自《德國(guó)公法史》，作者：米歇爾·施托萊斯，36氪經(jīng)授權(quán)發(fā)布。

9月26日，德國(guó)聯(lián)邦議院選舉落幕。過去的一個(gè)月中，整個(gè)世界都在關(guān)注這個(gè)歐陸國(guó)家的政權(quán)換屆。即便分不清各大媒體口中的SPD（社民黨）、Uninon（聯(lián)盟黨）還有Greens（綠黨），以及他們的政見方針，我們至少也知道：默克爾，這位執(zhí)政16年的德國(guó)總理將卸任“退休”了。

雖然不想貼上性別標(biāo)簽，但在男性主導(dǎo)的政治界，默克爾確實(shí)是當(dāng)今世界最舉足輕重的女性政治家?！皻W盟大家長(zhǎng)”、物理學(xué)博士……這些身份讓默克爾的形象干練而硬核

也許除了美國(guó)，德國(guó)是我們最關(guān)心的“西方”國(guó)家：既是歐洲第一大經(jīng)濟(jì)體和歐盟中最能“管事兒的”，另一方面又背負(fù)著發(fā)動(dòng)二戰(zhàn)和納粹的“歷史原罪”。除此之外，德國(guó)的足球、啤酒、汽車等等，也都為我們所津津樂道。理性嚴(yán)謹(jǐn)、呆板認(rèn)真、機(jī)械科技發(fā)達(dá)、認(rèn)錯(cuò)與反思?xì)v史……這些片段式的想象，折射出我們對(duì)德國(guó)的復(fù)雜情感。

毫無疑問，在這些標(biāo)簽之外，德國(guó)還有更多地方讓我們陌生又好奇。圍觀這次德國(guó)大選，提示了一個(gè)進(jìn)一步了解德國(guó)的鏈條：選舉關(guān)乎一個(gè)國(guó)家的政體和政治制度，而政治制度，又與其背后產(chǎn)生作用的“公法”密不可分——

“法學(xué)，尤其是作為高度‘政治的’法學(xué)領(lǐng)域的公法，只是整個(gè)文化的一部分，但卻是具有核心意義的部分。一個(gè)國(guó)家對(duì)內(nèi)外擁有一張什么樣的‘面孔’，這主要取決于它的法文化。”德國(guó)法學(xué)家米歇爾·斯托萊斯如是說。

德國(guó)如何成為現(xiàn)在的德國(guó)、展現(xiàn)出這樣的民族面貌？回溯德國(guó)公法沿革的歷史，也許是一把解密的鑰匙。

01

羅馬法的精神繼承者

“公法”是以德國(guó)為代表的大陸法系的概念，其淵源可追溯至古羅馬。古羅馬法學(xué)家烏爾比安最早提出了公法和私法的劃分。其中，私法協(xié)調(diào)的是相對(duì)平等的主體間關(guān)系——公民與公民。公法則用以協(xié)調(diào)不平等主體之間的關(guān)系，比如國(guó)家及其被統(tǒng)治者，因而通常來說，公法包含了行政法與憲法。

德國(guó)的公法傳統(tǒng)，乃至德國(guó)法律體系的建構(gòu)，也的確與羅馬法傳統(tǒng)有著不解之緣。

古羅馬用萬民法貢獻(xiàn)了社會(huì)治理智慧，用集大成的《查士丁尼法典》留下了后世可借鑒的典籍。羅馬法適用于廣袤的國(guó)土，統(tǒng)率文化、習(xí)俗都不盡相同的多元民族。也因此，其操作依據(jù)并不是歸納“哪些可做”或“哪些不可做”，而是力圖用“理性”去推理和演繹——理性的邏輯，是可以超越民族界限的共同意識(shí)。

而德國(guó)在俾斯麥完成政治意義上的統(tǒng)一之前，其境內(nèi)各同盟國(guó)一直處于關(guān)系松散的狀態(tài)——甚至還有各自的“邦憲法”。此外，從民族傳統(tǒng)上看，德意志民族在歐陸的發(fā)展磕磕碰碰，一路下來鮮有傳承，倒是各具地域特色。這與古羅馬的社會(huì)背景十分相似。再加上各同盟國(guó)自制法律中，本就多多少少含有萬民法、共同法的基因?？梢哉f，羅馬法是德意志各個(gè)散裝同盟國(guó)之間的最大公約數(shù)。

順理成章的，羅馬法成為了德國(guó)統(tǒng)一制憲的藍(lán)本，其法學(xué)理念深刻影響了日后德國(guó)憲制的發(fā)展和沿革。而羅馬法背后理性主義的哲學(xué)思想，作為精神遺產(chǎn)也被繼承和發(fā)揚(yáng)。

NOTE1德國(guó)共和之鷹與羅馬的太陽(yáng)之鳥

如果你關(guān)注德國(guó)國(guó)家足球隊(duì)，這個(gè)圖案一定不會(huì)陌生。撇開象征四奪大力神杯榮耀的四顆星星，下面象征德國(guó)的共和之鷹也很有來歷。

鷹作為德國(guó)國(guó)家和民族的象征似乎歷來如此：從德意志帝國(guó)，到魏瑪共和國(guó)，再到現(xiàn)在的德意志聯(lián)邦共和國(guó)。納粹統(tǒng)治期間，納粹之鷹也出現(xiàn)在第三帝國(guó)的紋章上。

據(jù)說，查理一世的軍隊(duì)將雄鷹圖案是由從羅馬帝國(guó)傳入了德國(guó)。鷹被視為太陽(yáng)之鳥，而在古羅馬時(shí)代，雄鷹也是王權(quán)的象征。如今的德意志聯(lián)邦共和國(guó)將雄鷹圖案繪入國(guó)徽寫在了憲法中。

02

德意志的統(tǒng)一統(tǒng)一德國(guó)公法

“公法學(xué)與政治事件平行發(fā)展，它有時(shí)走在政治事件之前，有時(shí)也落在其后?！?/strong>施托萊斯這句話暗含了公法、政體以及社會(huì)變革三者間的交錯(cuò)關(guān)系。以時(shí)間為線索，德國(guó)的公法史、制憲史也是一部政治史。

1849年，德意志聯(lián)邦第一部統(tǒng)一憲法《法蘭克福憲法》誕生。此時(shí)的德國(guó)并未統(tǒng)一，而推進(jìn)這次統(tǒng)一制憲的原因是1848年的資產(chǎn)階級(jí)革命的壓力。

1862年俾斯麥成為普魯士聯(lián)邦的宰相，在普魯士與奧地利量大聯(lián)邦的爭(zhēng)斗中取得勝利，于1866年解散德意志聯(lián)邦，新成立以普魯士為主導(dǎo)的北德意志聯(lián)邦，隨后制定《北德意志同盟憲法》。

1870年，經(jīng)過第三次普法戰(zhàn)爭(zhēng)，俾斯麥與完成了真正意義上的德國(guó)統(tǒng)一，建立德意志帝國(guó)，并于1871年頒布《德意志帝國(guó)憲法》，規(guī)定政體是君主立憲制，但實(shí)際上皇帝與宰相擁有極大權(quán)力。

1918年，德意志帝國(guó)在一戰(zhàn)中戰(zhàn)敗，受歐陸緊鄰俄國(guó)十月革命的影響，國(guó)內(nèi)的資產(chǎn)階級(jí)民主革命也送走了封建的舊時(shí)代，并建立魏瑪共和國(guó)。期間《魏瑪憲法》頒布，規(guī)定新政體為共和制。雖然保留了聯(lián)邦制，但“總統(tǒng)”有最高行政權(quán)。

可以發(fā)現(xiàn)，無論是皇帝/宰相，還是總統(tǒng)，在政府首腦權(quán)力高度集中這一點(diǎn)上，新興的共和國(guó)與帝國(guó)時(shí)期本質(zhì)上一脈相承。事實(shí)上，《魏瑪憲法》雖然有一些民主色彩，但“公民權(quán)利”并未得到明確承諾。舊時(shí)代的軍國(guó)傳統(tǒng)仍像影子一般伺機(jī)而動(dòng)。而這些伏筆，要等到納粹上臺(tái)后才被人們意識(shí)到。

NOTE2魏瑪式共和，硬幣的兩面

魏瑪共和國(guó)實(shí)行議會(huì)制，這意味著“民主”并不是直接的，而是由選出的代表代為行使公民權(quán)力。而爭(zhēng)取選民最快速有效的方式，就是極化觀點(diǎn)的宣傳與情緒煽動(dòng)，極端派別也由此興起——“極左”的無產(chǎn)階級(jí)政黨和“極右”的納粹黨。中間黨派們?yōu)榱松娌坏貌幌騼啥丝繑n、站隊(duì)?！懊裰鞯淖h會(huì)”，成為了黨派博弈的場(chǎng)所。

后面的故事就都知道了：希特勒聰明地找到了媒體作為支點(diǎn)，為納粹宣傳造勢(shì)；又拉攏了中間的保守黨，順利在大選中成為了國(guó)會(huì)第一大黨。為了有更大空間的執(zhí)政自由，希特勒在就職總統(tǒng)后立馬宣布要重新舉行國(guó)會(huì)選舉——沒錯(cuò)，此舉完全符合《魏瑪憲法》賦予他的權(quán)力，無法反駁。如愿后的希特勒便利用職權(quán)干涉立法，完全馴服了國(guó)會(huì)，第三帝國(guó)時(shí)期到來。

在《魏瑪憲法》下，得不到保障的脆弱民主被民族情緒和軍國(guó)主義利用。諷刺的是，納粹通過合法競(jìng)選進(jìn)入了國(guó)會(huì)，最后又反過來撕碎了助他們一臂之力的《魏瑪憲法》。

03

歷史反思向左，民族主義向右

最后時(shí)間線來到第二次世界大戰(zhàn)，德國(guó)戰(zhàn)敗后分裂為東德和西德。兩德政體不同，施行的憲法自然也各自獨(dú)立；直到1990年兩德重新統(tǒng)一，才最終有了德國(guó)現(xiàn)行的《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》。

《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》

近年來德國(guó)給世界留下了勇敢認(rèn)錯(cuò)與深刻自省的印象。這種對(duì)歷史的反思、對(duì)極端民族主義的警惕，與德國(guó)《基本法》不無關(guān)系——《基本法》規(guī)避集權(quán)，將“公民”置于“國(guó)家”之上，而非通常的國(guó)家大于個(gè)人；認(rèn)定國(guó)家的職能是保障公民權(quán)利、維護(hù)人的尊嚴(yán)。這種憲法觀念，讓公民有了更大空間去監(jiān)督、選擇甚至抵抗；而妄想用“民族神話”去煽動(dòng)激情的行為也難以被買賬——公民“愛國(guó)”，愛的是保障他們權(quán)利的“憲法”，而不是將國(guó)家拖入戰(zhàn)爭(zhēng)泥潭的“民族主義”。畢竟，歷史上兩次大的戰(zhàn)敗+戰(zhàn)后分裂，是德意志揮之不去的恥辱和夢(mèng)魘了。

因而可以說，德國(guó)反思戰(zhàn)爭(zhēng)，其實(shí)也是在反思自己國(guó)家的政治制度。一邊是出于對(duì)歷史負(fù)責(zé)的道德需要，另一邊是吸取慘痛教訓(xùn)的刮骨療毒。理智的政府和公民，會(huì)利用憲法把控好歷史的方向盤。

NOTE3德國(guó)戰(zhàn)后知識(shí)分子的反思潮

德國(guó)對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)的反省當(dāng)然不是一下子就為本國(guó)人民所接受的。在推進(jìn)歷史反思的過程中，各領(lǐng)域的知識(shí)分子起到了很大的作用。

史學(xué)界——

當(dāng)?shù)聡?guó)走出戰(zhàn)敗陰影，經(jīng)濟(jì)發(fā)展駛上正軌時(shí)，歷史學(xué)家弗里茨·費(fèi)舍爾通過分析德國(guó)的戰(zhàn)爭(zhēng)動(dòng)機(jī)后，認(rèn)為德國(guó)對(duì)兩次世界大戰(zhàn)均負(fù)有責(zé)任。這引起了德國(guó)當(dāng)時(shí)史學(xué)界和政界的極大的討論，被稱為“費(fèi)舍爾之爭(zhēng)”。

哲學(xué)界——

哲學(xué)家雅斯貝爾斯呼吁德國(guó)民眾打破沉默，承認(rèn)納粹罪行，主動(dòng)正視個(gè)人罪責(zé)。而雅斯貝爾斯的妻子作為猶太人曾受到納粹當(dāng)局的迫害。

另一位哲學(xué)家哈貝馬斯為破除民族主義的負(fù)面影響，提出“憲法愛國(guó)主義”，同時(shí)也努力讓種族屠殺、戰(zhàn)爭(zhēng)觀等問題進(jìn)入公共討論領(lǐng)域。

文學(xué)界——

戰(zhàn)爭(zhēng)反思題材在戰(zhàn)后近乎成為德國(guó)文學(xué)的主流。這些作品或直接描繪戰(zhàn)爭(zhēng)的殘酷，書寫普通個(gè)體承受的災(zāi)難，或反思納粹的罪行，或通過戰(zhàn)爭(zhēng)思考生命和歷史的意義。如海因利?！げ疇柕摹秮啴?dāng)，你到過哪兒》，君特·格拉斯的《鐵皮鼓》，塞巴爾德的《奧斯特利茨》等。

塞巴爾德可能是德國(guó)反思文學(xué)家中氣質(zhì)最獨(dú)特與難以捉摸的一位，代表作是《奧斯特利茨》《移民》等。成長(zhǎng)于二戰(zhàn)陰影下，父親曾在納粹軍隊(duì)服役。父親對(duì)從軍經(jīng)歷的沉默連同戰(zhàn)后整個(gè)德國(guó)的沉默，使得塞巴爾德的作品主題大多關(guān)于個(gè)人、集體記憶的喪失，文明、傳統(tǒng)的衰落。小說中隨處可見的殘?jiān)U墟、荒闊之地等意象，充滿了捉摸不定的虛無感。他在書中多次提及大屠殺，描繪“猶太民族受難”。

相關(guān)閱讀——

書名：《德國(guó)公法史：國(guó)家法學(xué)說與行政學(xué)（1800—1914）》作者：米歇爾·施托萊斯 出版社:廣西師范大學(xué)出版社 出品方:新民說

本書講述了從拿破侖時(shí)代的舊“德意志民族神圣羅馬帝國(guó)”崩潰至第一次世界大戰(zhàn)爆發(fā)，逾一個(gè)世紀(jì)的德國(guó)公法學(xué)歷史。

德國(guó)作為公法歷史傳統(tǒng)悠久的國(guó)家，其公法的發(fā)展起伏跌宕，諸如維也納會(huì)議、德意志各邦國(guó)的憲法運(yùn)動(dòng)、1848—1849年革命、二次復(fù)辟、北德意志邦聯(lián)以及1871年德意志帝國(guó)的成立，都在這段歷史時(shí)期內(nèi)接連上演。而該時(shí)期也成為了德國(guó)公法史上重大的轉(zhuǎn)捩點(diǎn)。

米歇爾·施托萊斯教授作為該領(lǐng)域的權(quán)威，以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹问?、治學(xué)精神，在本書中對(duì)1800至1914年間活躍的眾多學(xué)者、政治家以及公法學(xué)界內(nèi)部的學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴，做出了執(zhí)中的評(píng)判，并對(duì)君主制原則、主權(quán)、大臣責(zé)任制、法治國(guó)等公法核心概念進(jìn)行了清晰細(xì)致的梳理。

一般我們會(huì)認(rèn)為，法律是嚴(yán)肅莊重的，但是，一部法律的誕生并不僅依靠成文時(shí)法學(xué)家學(xué)究式的嚴(yán)謹(jǐn)，事實(shí)上它和壓迫、反抗、革命以及論戰(zhàn)這樣的充滿張力、對(duì)抗的事件是密不可分的。甚至可以說，每一個(gè)法條都是抗?fàn)幓蛘咄讌f(xié)、拉鋸的結(jié)果，只是過去的法學(xué)家們?cè)谙鹿P時(shí)保持了自身頭腦的清明，洗凈了其歷史背景所飽含激情的部分，而這一部分正是本書力圖向讀者還原的。

作者簡(jiǎn)介

米歇爾·施托萊斯（Michael Stolleis，1941—2021），德國(guó)法學(xué)家、公法史學(xué)家。1974—2006年任德國(guó)法蘭克福大學(xué)公法教授，1991—2009年任馬克斯·普朗克歐洲法律史研究所所長(zhǎng)。研究領(lǐng)域?yàn)榻F(xiàn)代公法史。1991年獲德國(guó)萊布尼茨獎(jiǎng)，2000年獲國(guó)際巴爾贊獎(jiǎng)，2014年獲德國(guó)科學(xué)與藝術(shù)功勛勛章，2015年獲德國(guó)聯(lián)邦星級(jí)大十字勛章。主要代表作為四卷本《德國(guó)公法史》（17世紀(jì)—20世紀(jì)）。

參考資料：

【1】《貝克德意志史 I》，［德］埃伯哈德·科爾布，廣西師范大學(xué)出版社·新民說，2021

【2】《公法的法理學(xué)》，翟志勇，商務(wù)印書館，2021

【3】《德意志之鷹》，林純潔，浙江大學(xué)出版社，2016

【4】《兩次世界大戰(zhàn)之間的世界：我們?cè)鯓佑H手埋葬民主》https://mp.weixin.qq.com/s/SoIQ-5UMkQuPHnxnqVvPEQ

【5】《解說德國(guó)：如何打造“不服從”的公民？》https://mp.weixin.qq.com/s/9lVXo4g59acWLb18TaSJvA

【6】溫弗里德·塞巴爾德 W. G. Sebald (豆瓣) (douban.com)

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